Le derive proporzionaliste e la sindrome del “male minore”.

Il dibattito sulla fecondazione artificiale.

di Mario Palmaro[1]

Maurizio Mori ha avuto il merito di sollevare un caso esemplare. Ha
“sorpreso” il quotidiano cattolico Avvenire mentre elogiava il
congelamento di ovociti, congelamento esplicitamente funzionale
alla realizzazione della fecondazione artificiale
extracorporea.

Un infortunio isolato? Un equivoco? Un forzatura interpretativa da
parte di un filosofo del diritto? No. Si tratta piuttosto di uno
dei numerosi episodi che in questi anni si sono susseguiti,
all’interno del circuito informativo e formativo del mondo
cattolico italiano, nell’ambito del dibattito sulla
fecondazione artificiale.

Com’è noto, nel 2004 l’Italia si è dotata
di una legge, la numero 40, che ha regolamentato la materia della
riproduzione artificiale. Una legge di compromesso, caratterizzata
da una insanabile ambivalenza giuridica e culturale: da un lato,
infatti, la legge 40 aveva stabilito alcuni divieti, per altro di
dubbia effettività e non del tutto chiari sotto il profilo
formale, divieti che la collocavano almeno sotto il profilo
quantitativo tra le normative meno permissive in Europa.
Dall’altro lato, però, la legge 40 sanciva in modo
ufficiale e attraverso la veste autorevole del Parlamento, organo
legislativo per antonomasia, la giuridicità delle tecniche
di fecondazione artificiale, le inseriva all’interno di un
quadro normativo che riconosceva un valore pubblico meritevole di
tutela ai problemi di infertilità, e individuava
nell’uso delle tecniche extracorporee una legittima soluzione
a tale “desiderio di maternità”.

Va subito ricordato che i divieti contenuti nella legge 40 subivano
un primo tentativo di smantellamento nel 2005, con la promozione di
alcuni referendum abrogativi, che fallivano però in modo
piuttosto clamoroso il loro obiettivo, a causa della bassissima
affluenza alle urne, frutto di una motivata astensione promossa
dagli ambienti pro life. Ma i divieti contenuti nella legge 40
subivano comunque un significativo ridimensionamento a seguito
dell’intervento della Corte Costituzionale, che con la
sentenza n. 151 del 2009 aboliva la limitazione della produzione di
tre embrioni per ogni ciclo di fecondazione artificiale, ed
ampliava il ricorso (per altro già previsto dalla legge al
c. 3 dell’art. 14) alla crioconservazione di embrioni.

Com’è noto, la legge 40 è costantemente
sottoposta alle critiche serrate di quegli ambienti che sono
favorevoli alla fecondazione artificiale, e che considerano la
normativa italiana troppo restrittiva. Questo clima di
“battaglia” ha prodotto un effetto singolare: una parte
importante del mondo cattolico ufficiale ha assunto in Italia un
atteggiamento fortemente apologetico della legge 40, definendola
una “buona legge”, e promuovendo una costante campagna
di stampa tesa a dimostrare la efficacia e la funzionalità
della normativa. Con un risultato paradossale: e cioè che
gli organi della comunicazione di questa “area” hanno
via via eliminato ogni accenno agli aspetti negativi di carattere
etico e morale che sono proprio – e intrinsecamente –
della fecondazione artificiale omologa.

A riprova lampante di questa tendenza si consideri il fatto che
ormai da alcuni anni lo stesso quotidiano Avvenire “celebra” con toni
entusiastici i dati diffusi dal Ministero della Salute, dati che
confermerebbero un significativo ricorso alle tecniche di
fecondazione artificiale extracorporea in applicazione della legge
40, documentato dal fatto che il numero di bambini nati dalla
provetta in Italia sarebbe in crescita. Ora, a prescindere
dall’analisi nel merito di questi dati e di questa tesi,
è evidente che esiste una contraddizione insanabile fra
questo atteggiamento e una contrarietà di principio alla
Fivet. Infatti, delle due l’una: o si è convinti che
fare figli in provetta sia una conquista di civiltà, un
progresso della scienza e della morale, un fatto del tutto lecito e
anzi da incoraggiare; e allora è del tutto coerente che si
saluti come un evento positivo un trend di crescita del ricorso
alla provetta. Oppure, si è convinti che produrre esseri
umani attraverso le tecniche artificiali sia un atto moralmente
illecito (lasciamo qui da parte la questione della illiceità
giuridica, per semplificare il concetto); e allora non si
può certo esultare se i “figli della provetta”
aumentano.

I cattolici di Avvenire (e con loro molti altri) si sono infilati
in una strettoia davvero poco invidiabile, che li obbliga da una
parte a difendere a spada tratta la legge 40, a mettere in luce le
magnifiche sorti e progressive della Fivet omologa, a esaltare chi
opera il congelamento di ovociti; e, dall’altra, li vincola
ogni tanto, come ad esempio quando ricevono una lettera da Mori, a
ribadire che comunque conoscono la dottrina cattolica e che non
l’hanno mai tradita o taciuta.

Nel dibattito pubblico italiano si è in altri termini
consolidata una nuova, imprevista “polarità”: da
una parte, i fautori della fecondazione artificiale libera e senza
limitazioni, che vorrebbero eliminare i divieti contenuti nella
legge 40; dall’altro lato, i difensori della fecondazione
artificiale praticata nelle forme e nei limiti stabiliti dal
legislatore nel 2004. Questa polarizzazione anomala ha portata una
fetta prevalente della pubblicistica cattolica a contrapporre la
fivet omologa – giudicata sostanzialmente buona, lecita e
accettabile – alla fivet eterologa, ritenuta al contrario
illecita sia sotto il profilo etico che giuridico.

Questo conflitto dialettico ha comportato l’espulsione dal
dibattito di quei pensatori che invece contestano in radice la
legalizzazione della fecondazione artificiale, motivandola
innanzitutto con la imponente quantità di embrioni che viene
sacrificata allo scopo di ottenere il c.d. bambino in
braccio[2]. Paradossalmente, chi sostiene la legalizzazione
della fivet omologa e il divieto della fivet eterologa mette
l’accento sulle conseguenze morali e civilistiche
post-nascita, enfatizzando i problemi (che certo esistono) in
merito alla relazione genitori-figli prodotti con gameti esterni
alla coppia.

Viceversa, chi contesta la legalizzazione della fivet in blocco
(omologa ed eterologa) mette al centro la questione del diritto
alla vita del concepito, argomentando che nessuna fecondazione
artificiale extracorporea rispetta tale diritto. Vi è
infatti una “uccisività”
intrinseca alle tecniche, che non può essere considerata
involontaria e non colpevole, dato che il trasferimento plurimo di
embrioni nel corpo della donna ha proprio l’obiettivo che
soltanto uno sopravviva fino alla nascita, con evidente riduzione a
oggetto dell’embrione. Kantianamente, diremmo che nella Fivet
ogni embrione è usato come mezzo per raggiungere un fine
diverso dall’embrione stesso. Consapevolmente, infatti, il
tecnico di laboratorio produce e trasferisce una pluralità
di embrioni per ottenere un risultato che non è la nascita
di tutti gli embrioni prodotti, ma la nascita di uno solo fra essi,
ben sapendo dunque che è altamente probabile e perfino
auspicabile la morte degli embrioni stessi, tranne uno.[3] Questo atteggiamento non
è poi così sorprendente, se si pensa che lo scopo che
anima un centro per la fecondazione artificiale non è
già la “tutela
del diritto alla vita dell’embrione”, ma la
soddisfazione del cliente che chiede un “bambino in braccio”.
Lacustomer
satisfaction impone in questo caso di
tentare di dare alla coppia un figlio piuttosto che certificare di
aver agito nell’assoluto rispetto di ogni embrione.

Le cifre diffuse dal Ministero della salute confermano, del resto,
il numero esorbitante di embrione trasferiti in un anno, a fronte
del modesto contingente di bambini che giungono alla nascita: nel
2009 sono stati prodotti 121.866 embrioni d’uomo; i nati vivi
sono 8452. C’è un saldo negativo di 113.414 embrioni
umani. Un prezzo altissimo pagato sull’altare della
fecondazione artificiale, sebbene rigorosamente omologa. Riesce
difficile capire come, di fronte a questi numeri, Scienza e Vita
possa scrivere che la legge 40 “assicura ad ogni figlio le garanzie di
una vita umana e la protezione di una vera
famiglia”.[4]

Ricapitolando: se ogni essere umano ha diritto alla vita fin dal
concepimento, il giudizio negativo sulla fecondazione artificiale
extracorporea riguarda tanto le pratiche omologhe che le pratiche
eterologhe. Infatti, i rischi cui viene esposto il nascituro in
relazione alla sua sopravvivenza sono statisticamente identici sia
che egli sia prodotto con gameti della coppia richiedente, sia che
egli sia prodotto con gameti esterni alla coppia. Va da sé
che non intendo disconoscere gli elementi negativi che rendono
più grave sul piano morale il ricorso alla Fivet
eterologa[5]. Ma dovrebbe essere chiaro che l’elevata
abortività della fecondazione artificiale extracorporea
è fenomeno trasversale alla pratica omologa ed eterologa: se
lo si considera negativamente, il giudizio negativo deve colpire
entrambe le modalità di Fivet.

Ora, i difensori della legge 40 sostengono che essa rappresenta il
miglior compromesso possibile in materia di Fecondazione
artificiale. Dunque, chi considera la 40 una legge
“gravemente
ingiusta” (nel senso che questa espressione ha nel
linguaggio della filosofia del diritto classica di ispirazione
tomistica) peccherebbe di mancanza di realismo e disconoscerebbe il
valore positivo di questa norma, che comunque impedisce o limita il
campo d’azione di chi fa fecondazione artificiale. Provo a
rispondere a questa critica, mettendo in fila, in modo sintetico e
non del tutto organico, una serie di osservazioni.

1. Un
   primo nodo riguarda la genesi di questa legge. Infatti, con
   un’operazione indubbiamente controversa sotto il profilo
   morale, gli ideatori di questa iniziativa legislativa furono un
   gruppo importante di studiosi e di politici cattolici, che in nome
   del “male
   minore” redassero innanzitutto un Manifesto Appello, cui
   fece da coerente conseguenza la predisposizione di un testo
   legislativo basato su alcuni “paletti”, secondo una
   formula divenuta molto cara al mondo cattolico stesso. La legge 40
   rappresenterebbe “il
   male minore” e garantirebbe una serie di paletti,
   meritevoli tutti di essere difesi dal tentativo di scardinamento.
   Concordo sulla opportunità di impegnarsi per
   “limitare i
   danni” e per conservare quelle porzioni di legge che
   limitano il ricorso alla Fivet. Ma questa linea d’azione non
   può giustificare l’apologia della fecondazione
   artificiale omologa, del congelamento di ovociti, e di ogni altro
   aspetto consentito dalla legge 40. Purtroppo, questo è il
   problema: un mondo cattolico appiattito sulla difesa della legge
   vigente in Italia, e sostanzialmente afono quando si tratti di
   prendere posizione contro ogni forma di fecondazione artificiale
   extracorporea.
2. La
   legge 40 del 2004 prevede, all’articolo 16, il diritto
   all’obiezione di coscienza. Per analogia con quanto avvenuto
   all’indomani dell’approvazione della legge 194 del
   1978, si sarebbe dovuta registrare una presa di posizione pubblica
   dell’episcopato che invitasse i fedeli coinvolti a esercitare
   tale diritto. Questo non è avvenuto, a l’obiezione di
   coscienza alla Fivet è rimasto sostanzialmente lettera
   morta.
3. 
   Avvenire e gli ambienti ad esso
   allineati scrivono e dicono spesso che “la 40 non è una legge
   cattolica”. Ora, questa affermazione è, in senso
   lato, indicativa del fatto che le norme approvate dallo Stato
   italiano si discostano dal Magistero della Chiesa  in materia.
   Ma in senso stretto, tale affermazione è del tutto priva di
   significato in una sana prospettiva filosofico giuridica. Infatti,
   non consta – anche da un’attenta lettura dei testi del
   Magistero recente e passato – che il compito dello stato
   consista nel fare “leggi cattoliche”, dal
   momento che lo stesso Tommaso insegnava in modo molto netto che non
   deve esservi una totale sovrapposizione fra norma morale e norma
   giuridica. Le leggi positive devono casomai essere giuste,
   cioè conformi al diritto naturale. Ovviamente, sappiamo bene
   che il positivismo giuridico ha attaccato in modo radicale questa
   costruzione logica. Non è questa la sede per
   “incrociare le
   lame” con tali dottrine; qui si vuole solo far notare
   che la legge 40, come ogni altra legge, secondo il Magistero della
   Chiesa deve essere vagliata in relazione alla sua giustizia,
   cioè alla conformità al bene comune e alla legge
   naturale. Dire che essa “non è una legge
   cattolica” non ha alcun senso, non ci dice nulla di
   significativo. E quali sarebbero, verrebbe da dire,
   “le leggi
   cattoliche”? E quelle “non cattoliche”? E’
   davvero incredibile che, in un contesto in cui da decenni si fa a
   tratti rovente la discussione intorno alla laicità dello
   stato, si possa pensare di affrontare un tema come quello della
   fecondazione artificiale invocando come parametro la
   “cattolicità” della legge. Invece che chiedersi
   se quella norma tuteli davvero i diritti di tutti i soggetti
   coinvolti, compreso il diritto alla vita del concepito.
4. Il
   giudizio politico intorno a una legge non dovrebbe mai trascinare
   “verso il
   basso” il giudizio teoretico e filosofico giuridico di
   quella stessa legge. Può darsi che il Parlamento abbia fatto
   del suo meglio varando la legge 40; ma ciò non esime
   ciascuno di noi dal formulare un giudizio secondo retta coscienza
   che valuti la norma per quello che è. Altrimenti si entra in
   un tunnel dialettico nel quale, paradossalmente, il relativismo
   tanto criticato extra moeniadiventa un metodo di
   ragionamento da adottare per difendere il male minore. Male minore
   che, com’è noto, non può mai essere promosso e
   scelto deliberatamente, ma esclusivamente subito in mancanza di
   un’alternativa di bene. Il male, foss’anche
   “minore”,
   non può mai essere scelto.
5. 
   Questo modo di agire e di pensare tradisce una (anche
   inconsapevole) deriva proporzionalista. Si tende cioè a
   sostituire la categoria del buono e del cattivo con i nuovi
   paradigmi del “migliore” del
   “peggiore”,
   in un orizzonte nel quale evapora per sempre la speranza di poter
   definire azioni intrinsecamente malvagie e sempre inaccettabili sul
   piano etico, per accontentarsi di scegliere di volta in volta
   l’azione che promette di produrre contemporaneamente il
   maggior bene possibile e il minor bene possibile. Un paradigma che
   non può che piacere a ogni forma di utilitarismo e di
   relativismo, ma che nulla ha a che spartire con l’etica
   classica aristotelico-tomista.[6]
6. 
   Questa “strategia del
   compromesso” risulta anche perdente sotto il profilo
   tattico e strategico. Chi infatti preme per rendere sempre
   più libera la provetta non può che giovarsi di questo
   progressivo slittamento in senso permissivo delle posizioni
   cattoliche, che comportano al più un rallentamento, ma non
   certo un’opposizione al processo rivoluzionario in
   bioetica.[7] Risulta infatti del tutto
   evidente che questa strategia tende a “digerire” ogni cambiamento
   già codificato dal diritto (ad esempio il divorzio,
   l’aborto chirurgico, la fivet omologa) e a contrastare
   soltanto le condotte che non siano ancora legalizzate (come ad
   esempio la fivet eterologa o l’eutanasia), in un processo che
   appare agli avversari debole in sé stesso e in ogni caso
   provvisorio e negoziante. Insomma: si combatte il relativismo
   facendo i relativisti. Il contrappasso dantesco di questo maldestro
   cinismo si materializza quando le “certezze” agganciate
   alla c.d. “legge
   imperfetta” di turno vengono sbriciolate
   dall’intervento demolitivo degli organi giurisdizionali.
   C’è infatti da chiedersi che cosa direbbero gli
   apologeti della legge 40, all’indomani di una decisione della
   Corte costituzionale che dovesse spazzare via il divieto di Fivet
   eterologa.
7. 
   Spesso per giustificare la legge 40 si fa appello a quanto
   stabilito da Giovanni Paolo II al numero 73 della Evangelium Vitae. Snodo cruciale
   nel quale la Chiesa affronta il problema morale del parlamentare
   che si trovi di fronte a una legge gravemente ingiusta messa in
   votazione, ma tale da migliorare una legge peggiore già in
   vigore. Ad esempio: si mette ai voti una legge che restringe la
   “finestra”
   del periodo di gestazione in cui è permesso l’aborto
   volontario. Non sfuggirà a nessuno che, fra le condizioni
   indicate da Giovanni Paolo II per rendere moralmente accettabile un
   simile voto, spicca quella che impone al parlamentare di rendere
   noto a tutti la sua opposizione ferma e senza eccezioni alla legge
   iniqua, in modo che sia per chiunque chiaro che il voto non esprime
   l’assenso al male, ma l’appoggio a quello spicchio di
   bene che una porzione della nuova norma promette di realizzare. Ho
   molti dubbi circa il fatto che questa condizione sia stata
   soddisfatta nell’operazione-legge 40. Ma la questione
   è, in un certo senso, ormai di pertinenza degli storici. Qui
   e ora c’è da chiedersi se anche dopo l’approvazione della
   legge sia proseguita quella forma di opposizione culturale pubblica
   a ogni forma di Fivet, e anche a quella legalizzata. Non paiono in
   linea con questa esigenza le ambiguità, i tentennamenti, i
   silenzi, le censure e addirittura gli slanci apologetici che una
   parte importante della stampa cattolica offre all’attuazione
   della Fivet nella sua forma omologa.
8. Non
   è estraneo a questo quadro anche il diffondersi di prassi
   eterodosse in ospedali cattolici o di ispirazione cattolica. Per
   anni ha destato scalpore il caso del San Raffaele di Milano, nel
   quale dal 1996 si pratica la Fivet omologa con protocolli del tutto
   simili a quelli poi divenuti legge dello Stato italiano. Fu lo
   stesso Comitato etico di quell’ospedale a produrre un parere
   in base al quale la Fivet omologa, compiuta con le modalità
   definite dai medici del San Raffaele, sarebbe stata pienamente
   coerente con la dottrina della Chiesa cattolica sulla procreazione
   umana. Tesi smentita seccamente in un parere riservato emesso della
   Congregazione per la dottrina della fede.

In conclusione, qualcuno potrebbe chiedersi: ma a noi bioeticisti
cosiddetti laici, a noi non cattolici, questo “conflitto” che cosa
interessa? Io credo interessi molto. Sono infatti convinto che
l’aver obliterato dal dibattito la posizione di chi contrasta
ogni forma di produzione della vita umana fuori dal corpo della
donna rappresenti un ostacolo al dibattito e un impoverimento della
discussione. Questa situazione rende infatti meno chiara la tesi di
uno degli attori della discussione, che sembra inseguire
affannosamente una posizione di mediazione in grado di allargare il
consenso e di indebolire le opposizioni. Una strategia del tutto
legittima (anche se eticamente discutibile) in un’aula
parlamentare. Ma inaccettabile in un confronto fra studiosi e fra
persone della società civile. Quando discuto di bioetica e
di filosofia del diritto, anche con la persona più lontana,
vorrei portarle il meglio di me, vorrei mettere nelle sue mani la
vera soluzione a un problema, non il prodotto posticcio di una
mediazione politica. Anche se non può pretendere di essere
accolta, la verità esige di essere presentata in modo
integrale e razionalmente argomentato. Se tradisco questo mandato,
inganno il mio interlocutore. Non dialogo con lui, non lo rispetto
come uomo.